Nota informativa de Tourism & Law sobre la aplicación del artículo 66.1.B) de la Ley 11/2022 General de Telecomunicaciones, sobre comunicaciones comerciales, en relación con la normativa de protección de datos.
Desde Tourism & Law nos explican la aplicación del artículo 66.1.B) de la Ley 11/2022 General de Telecomunicaciones.
El 28 de junio de 2023, fue publicado en el BOE la Circular 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, procedente de la Agencia Española de Protección de Datos.
La actual Ley 11/2022 General de Telecomunicaciones regula, entre otros temas, el derecho de los usuarios a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, incluyendo el no recibir llamadas no deseadas, “no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo para ello”.
De este modo, cambia el régimen jurídico aplicable que existía con anterioridad respecto a comunicaciones comerciales telefónicas, y contempla en su texto que ese apartado entraba en vigor el 29 de junio de 2023.
Se ha pasado así del reconocimiento de un derecho de oposición de los usuarios (lo que permitía a los responsables la realización de las llamadas en tanto en cuanto no se hubiera ejercido la oposición por parte de los afectados), al reconocimiento de un derecho de estos a no recibir dichas comunicaciones, “salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones comerciales, o salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales”.
A partir de esta fecha los usuarios tienen derecho a no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo para ello; ya no se limita exclusivamente la realización de las llamadas con fines de comunicación comercial al previo consentimiento de los usuarios finales, sino que, se ha incluido la posibilidad de que puedan ampararse en otras bases jurídicas del artículo 6.1. del RGPD (Reglamento General de Protección de datos), como base legitimadora, además del consentimiento, el interés legítimo.
A través de la Circular reseñada, la Agencia procede para garantizar la seguridad jurídica a aclarar esta cuestión en el siguiente sentido:
A) Condiciones para poder realizar comunicaciones comerciales en base al interés legítimo.
En virtud de lo recogido en la normativa vigente de protección de datos, en el artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, así como de lo declarado por la autoridad de control (AEPD), las empresas podrán llamar a un tercero con fines comerciales con base en el interés legítimo exclusivamente cuando:
Así, como se recoge en el artículo tercero de la Circular, “La AEPD presumirá, salvo prueba en contrario, que el tratamiento es lícito cuando exista una relación contractual previa, siempre que el responsable hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”.
B) Condiciones para la realización de comunicaciones comerciales a los clientes de una empresa.
Las empresas podrán realizar comunicaciones comerciales, incluidas las llamadas, a sus clientes a efectos de ofrecerles sus servicios con base en el interés legítimo, artículo 6.1.f) del RGPD, sin necesidad de requerirles consentimiento previo.
Con anterioridad a la realización de las llamadas comerciales a sus clientes, las empresas deberán verificar si estos han ejercido su derecho de oposición (en estos casos, el responsable del tratamiento habrá incluido sus datos personales en una lista interna de exclusión publicitaria), puesto que, a pesar de mantener una relación contractual vigente con los titulares de los datos, no se podrá efectuar la llamada publicitaria si se han opuesto al tratamiento de sus datos con finalidad comercial o publicitaria.
Si bien resulta necesario comprobar en estos supuestos las listas internas en las que se recoge la oposición de los clientes a estos tratamientos de datos, las empresas no tienen la obligación de verificar las listas externas de exclusión publicitaria.
C) Condiciones para la realización de comunicaciones comerciales a clientes potenciales.
Cuando la empresa se dirija a clientes potenciales (relación contractual previa), sí se deberá recabar el consentimiento expreso de los clientes para llevar a cabo las comunicaciones comerciales, al no cumplirse una de las condiciones exigidas en las llamadas con base en el interés legítimo del responsable del tratamiento, siendo necesario por ello, como expone la AEPD, recabar el consentimiento expreso de los afectados.
En estos supuestos, previamente a la realización de las llamadas publicitarias a estos “no clientes”, las empresas deben consultar (o garantizar que se ha realizado dicha consulta) la Lista Robinson (fichero externo de exclusión publicitaria) a efectos de evitar llamar a terceros que se hayan inscrito en dicha lista para no recibir comunicaciones comerciales de este tipo.
Tourism & Law recomienda revisar las políticas de privacidad de las empresas, así como el régimen de tratamiento de datos personales que lleven al respecto, y la adecuación de las prospecciones comerciales a la normativa vigente con la finalidad de evitar posibles sanciones en esta materia.